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Wettbewerbsverbot im Vorvertrag - Wahlrecht des Arbeitnehmers Nachvertragliche Wettbewerbsverbote werden für gewöhlich im Arbeitsvertrag oder in einer gesonderten Vereinbarung getroffen. Sie können aber auch schon vor Abschluss des Arbeitsvertrages in einem Vorvertrag enthalten sein (BAG, Urteil vom 14.07.2010, 10 AZR 291/09). Dafür kann ein berechtigtes Interesse bestehen, wenn bei Abschluss des Arbeitsvertrags die künftige Entwicklung des Mitarbeiters, die Weiterentwicklung der schutzwerten wettbewerblichen Interessen des Arbeitgebers oder dessen finanzielle Belastbarkeit nicht hinreichend absehbar sind. Aus diesem Grund ist selbst eine Regelung zulässig, wonach der Arbeitgeber zu einem späteren Zeitpunkt einseitig den Abschluss eines Wettbewrbsverbots verlangen kann. In einer solchen Situation weiß der Arbeitnehmer zunächst nicht, ob er sich nach Vertragsende auf ein Wettbewerbsverbot einstellen muss oder nicht. Bei einer solchen Vertragsgestaltung unterscheidet das Bundesarbeitsgericht danach, ob dem Arbeitgeber dieses einseitige Recht zeitlich unbeschränkt eingeräumt wurde, oder ob der Arbeitgeber das Recht irgendwann verliert (der Arbeitnehmer dadurch Gewissheit über das Wettbewerbsverbot bekommt).
Fehlen einer zeitlichen Begrenzung Gibt es keinerlei zeitliche Beschränkung, so besteht die Möglichkeit, dass der Arbeitnehmer selbst nach Vertragsbeendigung noch nicht weiß, woran er mit dem im Vorvertrag andedachten Wettbewerbsverbot ist. In entsprechender Anwendung von § 74a I HGB führt eine solche Vertragsgestaltung zu einem unverbindlichen Wettbewerbsverbot. Es wird also ein - wenn auch unverbindliches - Wettbewerbsverbot unterstellt, obwohl die Vertragsparteien ein solches noch gar nicht geschlossen haben und der Arbeitgeber sich diesen Punkt ja gerade offen halten wollte. Die Höhe der Karenzentschädigung leitet sich aus dem vorvertraglichen Vereinbarungen ab.
Folgen des unverbindlichen Wettbewerbsverbots für den Arbeitnehmer Für den Arbeitnehmer führt das unverbindliche Wettbewerbsverbot zu einem Wahlrecht. Er kann sich an das Wettbewerbsverbot halten und zum Ausgleich dafür eine Karenzentschädigung fordern, er kann aber auch das Wettbewerbsverbot unbeachtet lassen - er hat dann natürlich keinen Anspruch auf die Entschädigung. Will der Arbeitnehmer die Karenzentschädigung “aktivieren”, so muss er seinem Arbeitgeber darüber in Kenntnis setzen, dass er das Wettbewerbsverbot gegen sich gelten lässt. Eine bestimmte Frist hierfür gibt es nicht. Zumindest einen Monat nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses ist dafür noch Gelegenheit.
Folgen für den Arbeitgeber. Will der Arbeitgeber sich den Abschluss eines Wettbewerbsverbot offen halten, so muss er die Ausübung dieses Optionsrecht auf den unbeendeten Arbeitsvertrag beschränken. Ferner kann der Arbeitgeber auf ein unverbindliches Wettbewerbsverbot verzichten. Er hat dabei allerdings die Frist des § 75a HGB zu bedenken.
Wie stets bei einem nachvertraglichen Wettbewerbsverbots gilt es auch bei einem im Vorvertrag vereinbarten Wettbewerbsverbot die Schriftform zu wahren. Anderenfalls ist das Wettbewerbsverbot nichtig - bindet also weder den Arbeitgeber noch den Arbeitnehmer (BAG, Urteil vom 14.07.2010, 10 AZR 291/09).
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